Vijf vragen aan Lieke Mutsaers over de laatste ontwikkelingen rondom MDR/DAC6

Sinds 1 juli 2020 zijn intermediairs en/of relevante belastingplichtigen verplicht om informatie uit te wisselen over meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies. Dit is een gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn inzake Mandatory Disclosure Rules (MDR), ook wel bekend als DAC6.

DAC6 heeft als doel om belastingontwijking te bestrijden door meer transparantie te creëren over grensoverschrijdende fiscale constructies. De informatie die wordt uitgewisseld, helpt belastingautoriteiten om potentieel agressieve planning te identificeren en te beoordelen.

Niet alle grensoverschrijdende constructies hoeven te worden gemeld. De meldingsplicht geldt alleen voor constructies die voldoen aan één of meer van de in de wet gedefinieerde wezenskenmerken (hallmarks). Deze hallmarks zijn indicatoren die erop kunnen wijzen dat een constructie is opgezet met als doel om belasting te ontwijken.

Alhoewel DAC6 alweer een aantal jaren relevant is voor de dagelijkse praktijk van belastingadviseurs en bedrijfsfiscalisten, is er nog steeds veel onduidelijkheid over de praktische toepassing.  Tijd voor vijf vragen aan Lieke Mutsaers over de laatste ontwikkelingen rondom MDR/DAC6. (Wil je meer weten over dit onderwerp? Meld je dan ook aan voor het PE-seminar op 22 mei via je persoonlijke pagina)

Wat zijn de laatste ontwikkelingen rondom MDR/DAC6?

Ik zie twee ontwikkelingen, waarvan er eentje al iets langer geleden is. Op 28 april 2023 is een nieuwe Leidraad gepubliceerd, die de oude Leidraad van 2020 vervangt. In de Leidraad wordt nadere invulling gegeven aan de meldingsplicht van intermediairs en relevante belastingplichtigen van bepaalde grensoverschrijdende constructies door middel van ondermeer verschillende voorbeelden. De nieuwe Leidraad bevat verschillende inhoudelijke aanpassingen ten opzichte van de eerdere versie.

Een andere interessante ontwikkeling is de recente conclusie van Advocaat-Generaal Emiliou in een zaak van onder andere de Orde van Vlaamse Balies en de Belgian Association of Tax Laywers, waarin vraagtekens werden geplaatst over de rechtsgeldigheid van DAC6. De Advocaat-Generaal komt na een uitgebreide analyse tot de conclusie dat er geen feiten en omstandigheden zijn die de geldigheid van DAC6 aantasten. Hierbij komt de Advocaat-Generaal onder andere tot de conclusie dat de betekenis en draagwijdte van de verschillende nieuwe begrippen welke met DAC6 zijn geïntroduceerd redelijk duidelijk zijn. Een interessante conclusie die niet direct rijmt met de inzet van de MDR-sectie de afgelopen jaren.  

Kun je wat meer over de nieuwe Leidraad vertellen, wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

Laat ik mij beperken tot een drietal wijzigingen waar ik in de praktijk vaak vragen over krijg.

Toelichting op het begrip deelnemer
De eerste belangrijke wijziging in de nieuwe Leidraad ziet op een nadere toelichting op het begrip deelnemer. Wanneer kwalificeer je als deelnemer bij een constructie? Om te kwalificeren als deelnemer dient, op basis van de nieuwe Leidraad, een persoon een zekere mate van betrokkenheid te hebben bij de constructie. Deze betrokkenheid kan bijvoorbeeld blijken uit het nemen van een bestuursbesluit, of het ondergaan van boekhoudkundige of fiscale gevolgen. De definitie van ‘deelnemer’ vereist nu een zekere mate van betrokkenheid bij de constructie, wat een ruimere interpretatie is dan wat wij binnen de Sectie MDR hanteren. Volgens ons zou er een meer actieve betrokkenheid moeten zijn van een persoon om tot deelnemer aangemerkt te kunnen worden. We merken wel een verschil in visie tussen de nieuwe Leidraad en onze visie, zoals die is uitgewerkt in het bestaande toetsingskader. We werken nog aan dit toetsingskader om daar nadere duiding aan te geven.

Grensoverschrijdende constructie
Een andere belangrijke wijziging die we zien is dat er ook sprake kan zijn van een grensoverschrijdende constructie als er maar één deelnemer is. In veel gevallen denk je bij een constructie dat er tenminste twee betrokken partijen zijn. In de Leidraad wordt nu als voorbeeld gegeven dat je bij een situatie van een overdracht tussen een hoofdhuis en een vaste inrichting, die juridisch gezien een en dezelfde persoon zijn, toch te maken kan hebben met een grensoverschrijdende constructie. Op de vraag hoe een vaste inrichting te kwalificeren voor DAC6 doeleinden wordt in de Leidraad niet ingegaan, nu er ook met één deelnemer al sprake kan zijn van een grensoverschrijdende constructie.

Toepassing EBIT-toets
Een andere belangrijke wijziging is de toepassing van de EBIT-toets, die bekeken moet worden om vast te stellen of een grensoverschrijdende overdracht van functies en/of risico’s en/of activa binnen de groep moet worden gemeld. In de nieuwe Leidraad wordt nu toegelicht hoe de EBIT-toets moet worden toegepast als de overdrager geen operationele vennootschap is, maar bijvoorbeeld een houdster- of financieringsvennootschap, en in die hoedanigheid (nagenoeg) geen operationeel resultaat of EBIT genereert. In de nieuwe Leidraad wordt nu gezegd dat je bij dat soort ondernemingen je moet aansluiten bij de kernactiviteit van die onderneming. Zijn bijvoorbeeld financieringsactiviteiten de kernactiviteit van een onderneming, dan moet je bij de berekening van de EBIT rekening houden met de terugkerende financiële resultaten van deze onderneming.

Wat is de rol van de Sectie MDR?

MDR/DAC6 heeft een grote impact op belastingadviseurs en bedrijfsfiscalisten. Daarom is de sectie MDR in het leven geroepen om de ontwikkelingen op de voet te volgen en waar mogelijk duiding te geven aan vragen die bij NOB-leden opkomen over MDR/DAC6. Tijdens de parlementaire behandeling is er op verschillende onderdelen toelichting gegeven en met de Leidraad is er ook op verschillende vlakken nadere invulling gegeven aan de rapportageverplichting, maar in de praktijk zien we dat er nog steeds vragen leven.

Hoe communiceert NOB met haar leden over MDR, hoe kunnen leden op de hoogte blijven

Als sectie vergaderen we op dit moment tweewekelijks en werken we, naar aanleiding van de nieuwe Leidraad, aan het actualiseren van toetsingskaders die een handreiking kunnen bieden bij de interpretatie van bepaalde onderwerpen. Deze toetsingskaders zijn voor alle leden beschikbaar op het besloten gedeelte van de website van de NOB. Ook de notulen van onze vergaderingen zijn hier te vinden.

Er is ook een LinkedIn MDR/DAC6 community, die vooral in de beginjaren actief werd gebruikt om nieuwe ontwikkelingen te delen. We gaan deze uiteraard binnenkort weer gebruiken zodra de verschillende geactualiseerde toetsingskaders zijn afgerond, zodat we iedereen hierover kunnen informeren.

Op 22 mei organiseert de sectie een PE-seminar over MDR, kun je daar iets meer over vertellen?

Nu het stof iets meer dan een jaar na de publicatie van de nieuwe Leidraad is neergedaald en een deel van de toetsingskaders zijn geactualiseerd, wilden we als sectie een nieuw PE-seminar organiseren om de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe Leidraad verder te bespreken en om stil te staan bij de recente ontwikkelingen en wat deze voor de praktijk betekenen. Een vertegenwoordiger van het MDR-team van de Belastingdienst komt ook een toelichting geven over de processen bij de Belastingdienst. Bijvoorbeeld wat er nu gebeurt met een ingediende melding en hoe wordt die verwerkt? Dat is iets waar we allemaal graag meer over willen horen. Er zijn nog plekken vrij dus ik adviseer iedereen die met MDR/DAC6 te maken heeft om dit seminar bij te wonen. NOB-leden kunnen zich inschrijven via hun persoonlijke pagina.