Reactie NOB internetconsultatie ATAD 2

De NOB waardeert de integrale publicatie van het wetsvoorstel en de mogelijkheid hierop te reageren. Het later verschenen consultatievoorstel Wet aanpassing kwalificatiebeleid rechtsvormen heeft de NOB ook enigszins in deze reactie betrokken. In het kader van de kwaliteit van wetgeving acht zij het wenselijk dat de wetgever in de toelichting een aantal zaken specifiek adresseert. Dat ziet met name op de wijzigingen die zijn aangebracht ten opzichte van de eerdere tekst, opname van de relevante toelichtingen en antwoorden en sfeerovergangen. 

Achtergrond 

In het kader van de maatregelen van het kabinet om belastingontwijking te bestrijden zijn verschillende wetsvoorstellen ter consultatie aangeboden die tot doel hebben zogenoemde ‘mismatches’ te voorkomen. Daaronder ook de ‘belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD 2)’.  Het wetsvoorstel beoogt de verdere invulling van de belastingplichtmaatregel voor zogenoemde omgekeerde hybride lichamen te regelen.  

Op 1 januari 2020 zijn in de vennootschapsbelasting enkele maatregelen in werking getreden die dienen ter bestrijding van belastingontwijking door gebruikmaking van verschillen tussen belastingstelsels (‘hybridemismatches’). Bij de implementatie heeft Nederland gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de zogenoemde belastingplichtmaatregel voor omgekeerde hybride lichamen pas per 1 januari 2022 in werking te laten treden.  

Met het nu ter consultatie aangeboden wetsvoorstel wordt wetgeving die al ingevoerd is maar nog niet in werking is getreden, aangepast. Het wetsvoorstel dat nu wordt geconsulteerd zorgt ervoor dat deze belastingplichtmaatregel wordt ingepast in de systematiek van de vennootschapsbelasting, bronbelasting en dividendbelasting. 

Reactie NOB  

De NOB wil met haar reactie op de internetconsultatie bijdragen aan de kwaliteit en consistentie van wetgeving. De NOB maakt graag gebruik van de gelegenheid om een aantal technische opmerkingen te maken bij de internetconsultatie Belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2) en betrekt daar in enige mate het later verschenen consultatievoorstel Wet aanpassing kwalificatiebeleid rechtsvormen in. Beide voorstellen kunnen niet los van elkaar worden gezien. Uiteraard komt NOB ook nog met een separaat commentaar op dat consultatievoorstel. 

Knelpunten volledige vpb-plicht hybride lichamen 

De NOB constateert dat in het voorstel is gekozen om een omgekeerd hybride lichaam volledig belastingplichtig te maken voor de vennootschapsbelasting. Indien en voor zover de vennoten in het buitenland het samenwerkingsverband (swv) als transparant zien, is het winstaandeel aftrekbaar. Deze systematiek geldt niet voor Nederlandse vennoten, deze zullen voortaan niet meer rechtstreeks in de heffing worden betrokken, maar worden belast als ware zij een aandeelhouder.  

Deze systematiek van volledige belastingplicht met aftrek voor de winst toerekenbaar aan vennoten die woonachtig of gevestigd zijn in een land dat het swv als transparant kwalificeert, levert vele knelpunten op. Zo kan het ongelijkheid opleveren tussen Nederlandse en buitenlandse vennoten die het swv als transparant kwalificeren voordat het swv als omgekeerde hybride wordt aangemerkt.  

Daarnaast kunnen Nederlandse vennoten in een swv verschillend worden behandeld afhankelijk van het feit of de in het buitenland gevestigde medevennoten het swv als transparant aanmerken of niet. Ook dient steeds het omgekeerde hybride lichaam als subject te worden toegevoegd aan een belastingwet zoals de dividendbelasting en de bronbelasting op rente en royalty gevolgd door uitzonderingen voor de vennoten die het swv wel als transparant zien. Al deze problemen worden in onze reactie uitgebreid toegelicht. De primaire vraag is echter of de gekozen systematiek niet anders kan, te weten dat het swv ten aanzien van alle vennoten die het swv als transparant aanmerken niet belastingplichtig wordt. In wezen gelijk aan de systematiek die thans geldt voor Open CV’s voor wat betreft de beherende vennoot. Artikel 9bis lid 1 van de ATAD 2-richtlijn lijkt hiervoor de ruimte te bieden. De omgekeerde hybride dient immers slechts te worden belast:  

 ‘(..) voor zover die winst niet anderszins wordt belast krachtens de wetgeving van de lidstaat of een ander rechtsgebied.’

De NOB verzoekt de wetgever de gekozen systematiek te heroverwegen. 

Behoefte aan meer toelichting 

Verder – uitgaande van het huidige voorliggende voorstel – waardeert de NOB dat het voorstel opnieuw in zijn geheel wordt uitgebracht. Zij zou het voor de interpretatie van wetteksten wel op prijs stellen als de wetgever in de toelichting kan aangeven waar, en waarom afwijkingen zijn aangebracht ten opzichte van de huidige aangenomen tekst in de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking. 

Het valt ons bijvoorbeeld op dat: 

• het begrip ‘lichaam’ vaak is veranderd in ‘samenwerkingsverband’  
• in de definitie van artikel 2 lid 12 Wet Vpb 1969 van de omgekeerde hybride lichamen is toegevoegd dat ook indirecte belangen de belastingplicht van het lichaam kan bewerkstelligen 
• in artikel 9 lid 1 onderdeel f Wet Vpb 1969 de houders van stemrechten en kapitaalbelangen vervallen etc. 

Daarnaast raadt de NOB aan om ook toelichtingen en antwoorden die relevant blijven over te nemen in de toelichting bij dit voorstel.  

Aandacht voor sfeerovergangen 

Ook verzoekt de NOB in te gaan op sfeerovergangen, zowel bij de omgekeerde hybride als bij de participanten in het samenwerkingsverband. Door het wijzigen, fuseren of splitsen van participanten kan een omgekeerde hybride lichaam deze status verliezen, of juist krijgen. 

Dit commentaar is tot stand gebracht door de Commissie Wetsvoorstellen, bestaande uit de NOB-leden drs. R.A. van der Jagt (voorzitter), prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk, drs. S.P. de Buck, mr. W.E.J. Dijkstra, mr. J.H. Elink Schuurman, drs. M.J.A.M. van Gijlswijk, E.P. Hageman LLM, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, drs. J.M. Jonkers, prof. mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, mw. dr. mr.  N.M.A. van Kreveld, mw. dr. C.L. van Lindonk, prof. dr. mr. M.M.W.D. Merkx, dr. J.H.M. Nieuwenhuizen, drs. C. Overduin, drs. W.H. Peters, mr. M.H.C. Ruijschop, dr. J. van Strien, mr. M.J. Velthoven, mr. E.A. Visser, mr. L. van der Voort, R. van der Wilt LLM (secretaris wetsuitvoering) en mr. P.A. Anthoni (secretaris wetgeving) en met medewerking van NOB-lid mw. L.S. Rijff LLM.