Uitspraak Raad van Tucht 29 juli 2019 (T 377)

De klacht tegen verweerder is bij de Raad van Tucht binnengekomen op 17 augustus 2018. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Van de zitting op 7 juni 2019 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak wordt verzonden.

2.1. Gelet op wat partijen schriftelijk en mondeling naar voren hebben gebracht, merkt de Raad van Tucht voor dit geding de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

2.2. Verweerder heeft als belastingadviseur in 2012 de heer A en mevrouw B bijgestaan bij de omvorming van F B.V. tot een duurzaam beleggings- en investeringsfonds, Stichting D (hierna: D).

2.3. Verweerder heeft de fiscale gevolgen van de omvorming bij brief van 16 oktober 2012 ter instemming voorgelegd aan de heer G van de Belastingdienst/Rivierenland. De Belastingdienst heeft bij brief van 13 november 2012 ingestemd met de beschreven fiscale gevolgen.

2.4. Naar aanleiding van een besluit van de heer A en mevrouw B om hun testamenten te wijzigen, hebben klagers in 2017 contact gezocht met verweerder om de fiscale gevolgen hiervan te bespreken. Tijdens een bespreking van 13 juni 2017 zijn klagers en verweerder tot het oordeel gekomen dat een statutenwijziging van D noodzakelijk was. Verweerder heeft bij brief van 28 juli 2017 de Belastingdienst geïnformeerd over een (voorgenomen) aanpassing in de structuur van D en verzocht om vooroverleg.

2.5. Op 12 oktober 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en de Belastingdienst. Diezelfde dag heeft verweerder klagers per e-mail geïnformeerd:

“… Vandaag heb ik uitgebreid gesproken met de belastingdienst. … We hebben alles volledig doorgenomen. Zij zijn in de basis welwillend om tot een oplossing te komen. Wel is het fiscaal echt een lastig verhaal. Maar ze willen ons tekstvoorstel op een andere wijze geformuleerd hebben. …”

Op 1 november 2017 heeft verweerder een aangepast tekstvoorstel aan de Belastingdienst gemaild.

2.6. Op 30 november 2017 heeft de Belastingdienst aan verweerder een brief overhandigd, waarin onder meer staat:
“Wij hebben uw verzoek en hetgeen tijdens de bespreking is besproken beoordeeld en kunnen niet aan uw verzoek tegemoetkomen. De mogelijkheid dat door de u gevraagde goedkeuring kan of zal leiden tot zwevend vermogen achten wij onwenselijk. Mocht uitvoering worden gegeven aan de door u voorgenomen wijziging(en) dan zal dit worden bestreden (na overlijden). Ik verwijs u nader naar onderdeel 3.4 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 mei 2017, nr. BLKB2017/1209.

Wij sluiten hiermee uw verzoek om vooroverleg af.

Bovendien delen wij u hierbij mede, dat wij vanwege wetswijziging en wijziging in de feitelijke omstandigheden, gelet op de testamenten van 13 juni 2017, per vandaag, 30 november 2017, de instemming in de brief van 13 november 2012 met betrekking tot alle in de onder punt 4 van uw verzoek van 16 oktober 2012 genoemde fiscale gevolgen opzeggen.

In hoeverre onderdelen van genoemde instemming nog van kracht kunnen blijven kunt u binnenkort van ons vernemen.

Wij vertrouwen erop dat u van dit bericht goede nota neemt en uw cliënt hiervan in kennis stelt.”

2.7. Verweerder stuurt per e-mail op dezelfde dag aan klagers een bericht. Over het vooroverleg staat in die e-mail:
“Vandaag hebben wij overleg gehad met de belastingdienst. De heer G (destijds ook ons contactpersoon) heeft aangegeven dat hij overleg heeft gevoerd met de specialist erven en schenken. Deze wil vooralsnog vooraf geen zekerheid geven over de gekozen route. Volgende week heeft de heer G wederom overleg met haar omdat hij het zelf ook niet begrijpt. Daarna zullen wij wederom overleg hebben met de heer G en de specialist. Ik hou jullie hierover op de hoogte.”

2.8. Ter voorbereiding op een vergadering van het bestuur van D belt mevrouw C op 8 december 2017 met verweerder. Verweerder en mevrouw C verschillen van mening over hetgeen tijdens dit telefonisch overleg is besproken. Mevrouw C doet per e-mail op 10 december 2017 aan verweerder verslag van de vergadering van 9 december 2017. Uit deze e-mail blijkt niet dat klagers op de hoogte zijn van (de inhoud van) de in 2.6. geciteerde brief van 30 november 2017.

2.9. Nadat klagers ontevreden zijn geraakt over de communicatie van verweerder inzake het afstemmingsverzoek met de Belastingdienst neemt de heer A op 3 april 2018 zelf telefonisch contact op met de Belastingdienst. Naar aanleiding van dat telefonisch overleg stuurt de Belastingdienst met dagtekening 3 april 2018 de in 2.6. geciteerde brief van 30 november 2017 aan de heer A door.

2.10. Klagers verbreken per e-mail van 8 april 2018 de cliëntrelatie met (het kantoor van) verweerder.

2.11. Verweerder reageert op de onder 2.10. genoemde e-mail naar klagers per e-mail op 8 april 2018 waarin onder meer staat:
“Met enige verbazing lees ik je mail. In onderstaande mail van dezelfde dag heb ik verwezen naar het gesprek en aangegeven dat de belastingdienst vooralsnog niet akkoord was. Op een later moment heb ik ook de brief toegestuurd. Ik zal morgen even kijken wanneer.

De heer G heeft op het eind van het gesprek aangegeven dat hij intern nog overleg zou hebben met zijn collega mevrouw H om te kijken hoe een en ander moest worden ingekaderd omdat hij het ook niet begreep.

Op 7 december heb ik nog uitvoerig telefonisch overleg met C [Raad van Tucht: mevrouw C] waarin ik nogmaals een en ander toelicht. (…)”

2.12. In zijn e-mail van 12 april 2018 schrijft verweerder aan klagers onder meer:
“•     Op 30 november heb ik een bespreking met de heer G inzake een andere klant (samen met een collega).
•     Op het einde van dit gesprek (als de andere gesprekspartners weg zijn) vraagt hij kort even aandacht voor onderhavige casus. Hij geeft aan dat hij nog geen uitgebreid overleg heeft kunnen hebben met mevrouw H maar dat zij vooralsnog niet akkoord konden gaan met de voorgestelde structuur en dat zij vooralsnog ook de goedkeuring uit 2012 intrekken. Hij geeft hierbij ook expliciet aan dat hij het ook allemaal niet goed kan plaatsen/begrijpen en dat hij nog overleg zal hebben met zijn collega’s en bij ons hierop zal terugkomen.
•     Dat laatste blijkt ook uit de laatste alinea van zijn brief van 30 november die ik paars heb gemaakt (zie bijlage).
•     Direct na de bespreking heb ik geen tijd om de brief (en de verwijzing naar het besluit) inhoudelijk diepgaand te beoordelen maar stuur ik jullie wel al de korte mail. De dagen daarna heb ik telefonisch overleg met C en stuur ik op 9 december per post de brief toe (naar ik nu begrijp is deze niet ontvangen).”

2.13. Hierna volgt nog diverse correspondentie tussen klagers en verweerder, waarin klagers ontkennen de brief van 30 november 2017 van verweerder ontvangen te hebben dan wel op andere wijze door hem over het bestaan en de inhoud daarvan te zijn geïnformeerd. Verweerder blijft bij zijn standpunt dat hij de brief vanuit zijn woonplaats zonder begeleidend schrijven en niet aangetekend per post heeft verstuurd.

2.14. Verweerder is niet meer verbonden aan het kantoor E B.V.. Zijn lidmaatschap van de NOB is op 14 juni 2019 beëindigd.

Klagers verwijten verweerder in strijd te hebben gehandeld met de eer en waardigheid van het beroep als bedoeld in artikel 1 van het Reglement Beroepsuitoefening NOB (hierna: RBU) en artikel 2, lid 1, van het Reglement Tuchtzaken NOB (hierna: RT). Meer concreet verwijten klagers verweerder het volgende.

I    Verweerder heeft zijn informatieplicht jegens klagers geschonden, door onvoldoende te communiceren over zijn contact met de Belastingdienst en essentiële correspondentie niet toe te sturen.

II    Verweerder heeft onzorgvuldig, althans onbehoorlijk jegens klagers gehandeld
(i) door te volharden in zijn stelling dat hij de brief van 30 november 2017 wel heeft verzonden, terwijl klagers dit uitdrukkelijk betwisten,
(ii) door gebrekkige dossiervoering en
(iii) doordat hij klagers in eerste instantie niet dan wel onvoldoende gespecificeerde facturen heeft toegestuurd.

Verweerder stelt dat de Raad van Tucht niet aan de inhoudelijke behandeling van de klacht toekomt, omdat klagers niet ontvankelijk kunnen worden verklaard. Niet zij maar D was cliënt van verweerder.

Voor het geval de Raad van Tucht de klacht wel inhoudelijk behandelt, voert verweerder primair aan dat de klacht ongegrond dient te worden verklaard en subsidiair dat het verwijt dat verweerder mogelijk treft niet het opleggen van een maatregel rechtvaardigt.

Op de verschillende klachtonderdelen verweert verweerder zich als volgt:

I    Verweerder erkent dat op hem de verplichting rustte om klagers op de hoogte te stellen van de inhoud van de brief van 30 november 2017 en een kopie daarvan aan hen toe te zenden. Verweerder stelt dat hij de brief heeft verzonden en mevrouw C telefonisch op de hoogte heeft gebracht van de inhoud van de brief. Hoewel de gang van zaken bijzonder ongelukkig is te noemen, is het verwijt aan verweerder dat hij de brief niet aan klagers heeft toegezonden ongegrond. Hooguit zou hem kunnen worden verweten dat hij niet is nagegaan of de brief ook daadwerkelijk was ontvangen. Tot enige voor klagers negatieve consequenties heeft dat volgens verweerder niet geleid.

II    (i) Verweerder is geen regel bekend die hem verbiedt in enig standpunt te volharden. Uit het enkele feit dat hij geen sluitend bewijs van de juistheid van zijn standpunt kan leveren, volgt niet dat zijn standpunt onjuist is.
(ii) Het ontgaat verweerder welk belang klagers bij dit klachtonderdeel hebben, nu volgens hem niet valt in te zien dat klagers er gebaat bij zouden zijn geweest indien verweerder wel zou kunnen bewijzen dat de brief van 30 november 2017 aan klagers is verzonden.
(iii) Verweerder stelt niet gehouden te zijn in eerste instantie (voldoende) gespecificeerde facturen aan klagers te sturen. De facturatie in eerdere jaren was ook beperkt gespecificeerd en klagers hebben nooit eerder aangegeven daar problemen mee te hebben. Bovendien hebben klagers op verzoek specificaties ontvangen, waardoor klagers geen belang hebben bij dit klachtonderdeel of althans dit klachtonderdeel ongegrond is.

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Verweerder betoogt dat klagers niet ontvankelijk zijn in hun klacht omdat niet zij maar D zijn cliënt was. De Raad van Tucht volgt verweerder daarin niet. Op grond van artikel 2, derde lid, aanhef en onderdeel b, RT kunnen niet-leden een klacht indienen indien het hun eigen belang betreft. Klagers zijn de bestuurders van D. Als zodanig hebben klagers een eigen belang en zijn zij gerechtigd een klacht in te dienen.

5.1.2. Uit artikel 2, tweede lid, RT volgt daarnaast dat leden ook na het einde van hun lidmaatschap aan de tuchtrechtspraak onderworpen blijven ter zake van handelingen en gebeurtenissen die tijdens hun lidmaatschap hebben plaatsgevonden. Ook de beëindiging van het lidmaatschap staat dus niet in de weg aan inhoudelijke behandeling van de klacht.

5.1.3. Klagers zijn ontvankelijk in hun klacht.

5.2. Schending van de informatieplicht (klachtonderdeel I)

5.2.1. In de brief van 30 november 2017 deelt de Belastingdienst mede dat aan het door verweerder namens klagers ingediende verzoek niet tegemoet kan worden gekomen. Mocht uitvoering worden gegeven aan de door klagers voorgenomen wijziging(en) dan zal dit door de Belastingdienst worden bestreden (na overlijden). Daarnaast zegt de Belastingdienst per datum van de brief de instemming met betrekking tot eerder in 2012 ter goedkeuring voorgelegde fiscale gevolgen op.

5.2.2. Naar het oordeel van de Raad van Tucht bevat deze brief dermate belangrijke informatie voor zijn cliënt(en) dat van verweerder als NOB-lid mocht worden verwacht dat hij zijn cliënt(en) op zo kort mogelijke termijn door middel van ten minste een afschrift op de hoogte stelt. Dit mede met het oog op een mogelijke en zinvolle toetsing door de cliënt zelf of door de cliënt ingeschakelde derden. Dit is slechts anders indien de cliënt er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat hij over dergelijke adviezen en afspraken niet hoeft te worden geïnformeerd.

5.2.3. Verweerder stelt dat hij de brief aan klagers heeft doorgestuurd en dat hij op 8 december 2017 telefonisch met mevrouw C over de brief heeft gesproken. Klagers hebben weersproken dat zij de brief hebben ontvangen en dat tijdens het telefonisch overleg van 8 december 2017 de brief ter sprake is gekomen.
Bij een dergelijk verschil van mening is het aan het NOB-lid om bewijs te leveren van de juistheid van zijn stelling. De Raad van Tucht is van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de brief heeft doorgestuurd. Uit de tot de processtukken behorende correspondentie tussen verweerder en klagers blijkt bovendien op geen enkele wijze dat verweerder de inhoud van de brief met klagers heeft besproken dan wel heeft gedeeld.
Bovendien oordeelt de Raad van Tucht dat, zo verweerder de brief al heeft verzonden, het op zijn weg had gelegen op dit punt met zijn cliënten nader te overleggen en zo nodig vervolgacties te ondernemen. Ook hiervan is niet gebleken.

5.2.4. Gelet op hetgeen in 5.2.2. en 5.2.3. is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van de Raad van Tucht in strijd met artikel 1 RBU gehandeld.

5.2.5. Klachtonderdeel I is gegrond.

5.3. Onzorgvuldig, althans onbehoorlijk handelen (klachtonderdeel II)

5.3.1. De onder 3. weergegeven subonderdelen van klachtonderdeel II worden hierna door de Raad van Tucht gezamenlijk behandeld.

5.3.2. Voor zover klagers betogen dat verweerder zijn dossiervoering niet op orde had, blijkt uit hetgeen de Raad van Tucht onder 5.2. heeft overwogen, dat de Raad van Tucht klagers in die stelling volgt. Dit klachtonderdeel behoeft derhalve geen zelfstandige nadere behandeling en bespreking.

5.3.3. Klagers stellen dat verweerder in eerste instantie niet dan wel onvoldoende gespecificeerde facturen heeft gestuurd. Uit hetgeen ter zitting is verklaard door klagers blijkt evenwel dat verweerder uiteindelijk gespecificeerde facturen heeft toegestuurd en dat deze ook zijn voldaan door klagers.

5.3.4. Voorts stellen klagers dat verweerder onzorgvuldig, althans onbehoorlijk jegens klagers heeft gehandeld door te volharden in zijn stelling dat hij de brief van 30 november 2017 wel heeft verzonden. De Raad van Tucht is van oordeel dat het verweerder vrij staat te volharden in een door hem eerder ingenomen standpunt.

5.3.5. Klachtonderdeel II is ongegrond.

5.4. Op te leggen maatregel

Nu klachtonderdeel I gegrond is, is een tuchtrechtelijke maatregel op zijn plaats. De Raad van Tucht zal verweerder een schriftelijke waarschuwing opleggen.

De Raad van Tucht verklaart klachtonderdeel I gegrond en klachtonderdeel II ongegrond en legt aan verweerder een schriftelijke waarschuwing op.

De beslissing is genomen door mevrouw mr. L.F. Gerretsen-Visser, de heer drs. T.J. Noordermeer en mevrouw mr. L.D.L. Bles-Temme, respectievelijk voorzitter en leden van de door de voorzitter van de Raad van Tucht voor de behandeling van deze klacht samengestelde Kamer, op 7 juni 2019 in aanwezigheid van mevrouw mr. L.A. Jehee als griffier.

De schriftelijke weergave van de beslissing dat wil zeggen de uitspraak als bedoeld in het Reglement Tuchtzaken is door voorzitter en griffier ondertekend op 29 juli 2019.